《劳动合同法》：劳动合同不能仅约定试用期

2012年10月，柳小姐应聘某百货零售公司财会管理职位。公司人力资源管理部经理告诉她，根据公司现有规章，凡是新招用的员工都要先订立为期3个月的试用劳动合同，约定每月工资900元，待试用合格以后再与该员工订立正式的劳动合同，每月工资3500元。柳小姐学的是商业会计，想在商场有所作为，提出订立为期5年的劳动合同，但被该公司拒绝了。

　　 该聘用案例反映了对试用期与劳动合同期限之间的关系认识问题，试用期的期限要不要计算在劳动合同期限之内。

　　 《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”书面劳动合同是确认劳动关系的重要文件，是用人单位双方维护各自的合法权益的重要凭证。根据该规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者订立书面劳动合同。这是法律的强制性规定，用人单位在招用劳动者时必须与劳动者订立书面劳动合同。

　　 该法第19条还规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”可见，试用期包含在劳动合同期限内。因此，试用期满被正式录用后，试用期的工作时间与录用后的工作时间一起计算，即劳动合同期限自试用期开始之日起计算。假如劳动合同仅仅只约定了试用期，没有约定劳动合同期限，或者只订立所谓的试用期劳动合同，待试用期满后再订立所谓的正式劳动合同，试用期应不成立，该期限应为劳动合同期限。也就是说，用人单位与劳动者订立的这个劳动合同没有试用期，约定作为试用期的期限就是劳动合同的期限。对于新聘用的劳动者，用人单位与其可以约定试用期，也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。将试用期人为地从劳动合同中分隔开来约定，显然与法相悖。

　　 用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

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