旷工该如何认定？

案例  

陈某于2004年12月到北京某餐饮公司工作（当时未签订劳动合同），职务是人事员，月薪1600元。2006年9月1日正式签订劳动合同到2008年8月30日。期间，2007年10月开始休产假，后于2008年5月续假至2008年11月1日。鉴于哺乳期，劳动合同终止日期延至2008年10月12日。由于用人单位没有提前30日与陈某协商是否续订或者终止劳动关系，因此自2008年10月13日起，陈某与用人单位存在事实劳动关系，并自动续延一年至2009年10月12日。2008年11月初，陈某曾主动回该公司询问关于上班事宜，要求单位安排工作，而此时该公司却提出以补办保险为条件要求陈某辞职，遭到陈某拒绝，之后公司就一直没有给陈某安排工作岗位，造成了陈某的无岗状态。2009年8月29日陈某收到公司的解除劳动关系通知书，却以陈某一直拒绝上班、无故旷工为由将陈某辞退，与陈某解除了劳动关系。于是陈某向海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。

以案说法

   本案争议在于该单位单方面解除劳动关系是否合法，分析这一问题切入点即对陈某行为是否应认定为“旷工”以及在争议产生时如何分配举证责任。

   （一）旷工的定义以及法律规定

   “旷工”是指劳动者未履行请假手续，又无正当理由和证明，在工作时间内不在工作岗位工作。旷工是违反劳动纪律的行为，对于旷工的劳动者，除不发给旷工期间的工资，不能享受有关的福利待遇外，还要进行批评教育，对于情节严重或屡教不改者，应给予必要的纪律处分。

   在以上定义中，“正当理由和证明”是指有不可抗拒的因素影响，职工无法按一般程序履行请假手续。其中，“不可抗拒的因素”一般是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，如自然因素（火灾、水灾、地震、交通中断等）、社会因素（战争、军事行动、局部戒严等）、生理因素（生病、负伤、直系亲属病重、死亡等）。

   对于旷工问题的首次法律规定出现在《企业职工奖惩条例》(国发[1982) 59号）中，该条例第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天，企业有权予以除名。”但从2008年1月15日起，上述条例已被明令废止，用人单位将无权以开除的方式解除劳动关系，对于劳动者的某些严重违纪行为，用人单位可以单方面解除或终止劳动合同。旷工多少天可以解除劳动合同属于用人单位自主行为，完全要依照企业事先制定的规章制度中的标准来定。

   根据《劳动法》第25条以及《合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的纪律或者规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。单位的规章制度必须是合法有效并且已经送达给劳动者的，规章制度中要有对旷工行为和发生旷工后具体的处理规定，这样结合劳动者的实际旷工情形单位才可以按照规定处理。如果用人单位没有把上述旷工的规定在依据合法程序制定的企业内部劳动规章中加以规定的话，企业就不能以旷工名义单方面解除劳动合同。

   （二）举证责任

   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，用人单位对劳动者进行处罚从而发生纠纷，用人单位必须对劳动者的违纪行为或失职行为承担举证责任。

   用人单位所要保全和收集的证据主要是两类，其一是该单位的章程与相关内部规定，单位的规章制度必须是合法有效并通过有效途径告知劳动者的，如本案在规章制度中应当具有对旷工行为和发生旷工后具体的处理规定，这样结合劳动者的实际旷工情形，单位才可依规定处理。其二是有关劳动者违纪行为的具体证据材料。通常可以证明员工违纪行为的证据主要有：(1)违纪员工的“检讨书”、“申辩书”、违纪情况说明等等；(2)有违纪员工本人签字的违纪记录；(3)其他员工及知情者的证明；(4)有关物证；(5)有关书证及视听资料；(6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。

   如果上述材料举证不充分，即没有充分的证据证实员工行为涉嫌违反企业内部规定而对其予以处罚，则企业必须承担败诉的风险。    另外，用人单位处罚违纪劳动者，同样需要按照程序进行。用人单位对违纪劳动者处理的程序主要应包括以下几个步骤：违纪事实的收集、认定、固定（证据的收集）——依据单位规章制度进行处罚——处罚通知的送达。用人单位处罚违纪劳动者时，应将处罚通知告知劳动者，否则对劳动者不产生任何法律效力。

   （三）案件分析

   在本案中，用人单位以旷工为由辞退劳动者，就必须负如下举证责任：一是该单位的规章制度中对于旷工行为的定义以及处罚规定；二是劳动者严重违反了该规定的事实，如陈某违纪行为的证据、处罚的书面通知以及其催促陈某上班、安排陈某上岗的证据（比如说工作排班表等，可以要求对方提供）等。总之，该单位必须对其解除劳动合同的“充分合理性”予以举证。

如果用人单位无法充分举证，则其作出的单方解除劳动关系的决定违法，应该依照《劳动合同法》第48条、第87条的规定，向劳动者支付双倍赔偿金。

维权技巧

   单位欲辞退某员工，但与该员工未达成一致，双方也未签订解除协议。争议发生以后，劳动者可采取以下措施：

   其一，如果被单位劝辞，不应以未经本人同意为由不上班，即使自己不上班的行为经过单位口头同意也应注意保存证据，必须有明确的材料（最好是书面证据，也可以是录音、手机短信等）证明不上班是单位的同意才可以如此选择。争议一旦产生，这些证据材料可证明当初不上班并非故意旷工，而是用人单位的同意，可通过人证，最好有其他证据予以补强，录音往往是比较容易取得的证据。

   其二，如果单位以自己的某项行为严重违反规章制度为由解除劳动合同，即应留意该规定的程序和实质合法性，如是否有公示、事前自己是否知晓该规定等，如果未曾见过该制度，那么就可以质疑依据它对做出的相关处罚决定之合法性，并以此为理由提出异议。

   本案中，如果陈某在与单位沟通的过程中能够留心记录或者保存这些证据，比如说单位不给安排工作、不让上班的录音或者说其他的书面证明等，那么在争议发生的时候就可以占据证据上的优势，从而更好地维护自己的合法权益。

专家点评

   本案争议的焦点在于该单位单方面解除劳动关系是否合法，作者对分析这一问题的两个切入点阐述得比较清楚到位，很有实践指导意义；作者在此基础上给出的维权技巧建议，也很实用可行。

   我国因集体劳动关系不发达，导致劳动领域许多问题都只能通过劳动者个体和用人单位相互之间“斗心眼”解决，这是不正常的。

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