单位是否能单方解除工伤的“临时工”的劳动合同并不上保险？

案例

   徐某1995年12月开始在某医院做清洁工，1996年3月到食堂做炊事员。1997年4月1日夜7至8时许，徐某在某医院食堂；拌面粉时，右手臂不慎被面粉机绞断，某市劳动仲裁委员会作出的《某市伤残职工劳动能力鉴定结论》，鉴定徐某劳动功能障碍程度伤残等级为七级，出院后，徐某在某医院做电梯操作工。2003年2月双方签订了《勤杂工劳务合同书》，载明了工作范围和职责、工作时间、劳务报酬、合同的生效、终止等内容。合同签订后，徐某继续从事电梯操作。2004年12月10日，某医院向徐某： 提出解除合同，并将电梯操作工作承包给保洁公司作业。此后，徐某未在医院工作，双方发生纠纷。为此，徐某要求某医院继续履行合同，补缴养老保险费、医疗保险费。  

   以案说法

本案涉及两个问题，一是某医院解除与作为“临时工”的徐某劳动合同的行为是否符合法律规定？二是作为“临时工”的徐某是否能享受单位的保险待遇？

   （一）某医院解除与徐某的劳动合同的行为不符合法律规定

   关于“临时工”的身份问题，《劳动部办公厅（关于临时工的问题的请示）的复函》（劳办发[1996] 238号）中明确规定：关于是否还保留“临时工”的提法问题，《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面施行劳动合同制度，各类职工享有的权利是平等的，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，用人单位如在临时性岗位用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险关系，使其享有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。    从此项规定来看，在劳动法实施以后，徐某理应享有与医院其他职工同样的权利，其作为职工理应享有其他职工同样的待遇，当然包括其在劳动过程中因为工作的原因遭受到伤害即因工负伤以后受到医院的特殊照顾。

   对于工伤情形的认定，依据《工伤保险条例》的第14条的规定，职工有以下情形可以认定为工伤：

   （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

   （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

   （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

   （四）患职业病的；

   （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

   （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

   （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

   按照徐某的情况，理应归人工伤认定的第一种情形，该情形下工伤认定有四个要素，分别为工作时间、工作场所、工作原因和事故伤害。工作时间是指劳动者和用人单位单位约定的用于工作的时间，工作时间最重要是劳动者和用人单位双方的认可，一般见于双方签订的合同，临时加班工作的时间也应该包括在内。徐某晚上在食堂搅拌面粉，在为医院食堂工作，对此医院没有否认，应当予以确认是工作时间。工作场所是指用人单位所在地和其认可的劳动者完成工作任务所在的地方，包括除了用人单位所在地之外的完成工作任务的任意地点。从本案的情况来看，徐某当时作为炊事员，医院食堂理应是其工作场所。工作原因是指所受工伤是由于完成工作任务所致。本案中徐某是在食堂搅拌面粉，属于炊事员的本职工作，应当将其归于工作原因。事故伤害是指劳动者在完成工作任务时遭受的人身伤害。工伤一定是人身伤害，其他损失均不属于工伤范围。徐某的右手臂不慎被面粉机绞断，是人身伤害。综上所述，徐某遭受的人身伤害属于工伤。

   《劳动法》第29条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，原文如下：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

   （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

   （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

   （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

   （四）法律、行政法规规定的其他情形。

   根据某市劳动仲裁委员会作出的《某市伤残职工劳动能力鉴定结论》，鉴定徐某劳动功能障碍程度伤残等级为七级，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定，为部分丧失劳动能力。据上，某医院于2004年12月10日单方解除与徐某的劳动合同违反了《劳动法》第29条的前述规定。

   对于因工伤部分丧失劳动能力的劳动者，用人单位应该给予特别的照顾，因为这些劳动者是因为在为单位工作的过程中遭受的人身伤害，依据《劳动法》倾斜保护相对弱势的劳动者的理念，遭受工伤的劳动者理应受到更多的保护。

   （二）作为“临时工”的徐某能享受单位的保险待遇

   正如上文所述，尽管徐某不是某医院事业编制内的职工，但是根据《劳动部办公厅（关于临时工的问题的请示）的复函》（劳办发[1996] 238号），只要是作为用人单位所雇用的劳动者就理应享有单位提供的保险待遇，包括养老保险、医疗保险等。

维权技巧

   劳动者在与用人单位签订劳动合同应该注意约定工作场所、工作时间与工作内容，以避免用人单位对于劳动者的身份、所完成工作成果不予承认的问题。再者，劳动者还应与用人单位在劳动合同中明确约定自己的养老保险、医疗保险等社会保险的内容，对于自己的所享有的权益有充分的了解。

专家点评

   “临时工”这个称呼在法律上已经毫无意义，但是在社会生活中人们还是经常对于没有编制的劳动者使用这个概念，这些劳动者在一定程度上享受了不公平的差别待遇，但是依据相关规定，这种区别只能存在于劳动合同期限上，其他方面的任何不公平的差别待遇都是违反法律规定的，相关内容应被认为无效。

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