约定了服务期，在试用期内解除合同也应支付违约金

【案例】：

   小军毕业后应聘进入一家公司工作，双方签订了劳动合同，约定试用期三个月。在试用期内，公司决定出资5000元送小军参加专门的技能培训。在培训前，公司和小军签订了服务期协议，约定了违约金5000元。

   一个月后，小军向公司提出了辞职。公司认为小军违反了服务期协议，要求小军按照约定支付违约金5000元。请问，在试用期内辞职，小军是否要支付这5000元钱呢?

[评析意见]：

    1995年劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”规定：“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。……”

   《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。……”

 《劳动合同法实施条例》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”

   有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

   (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

   (二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

   (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：

   (四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

   (五)劳动者被依法追究刑事责任的。”

   根据此条规定，如果用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法行为，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位是不能要劳动者支付违约金的。而劳动者因过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。

   公司送小军培训的费用是5000元，违约金约定的也是5000元，数额虽然相等，但法律性质不同。

   《劳动合同法》出于对劳动者的保护，对违反服务期约定的违约金数额规定了上限，最高不得超过用人单位的培训费用。实践中，用人单位往往在法律允许的范围内，将违约金规定至最高额，所以，造成了违约金概念和培训费概念的混淆，但实际上它们的法律性质是不同的。违约金是指当事人在合同中约定的，一方违约时应支付给另一方的金额。只要一方违约，就应该向另一方支付违约金。

   如果小军和公司有服务期的约定，则应该适用《劳动合同法》的规定，支付违约金5000元。如果没有约定，则适用1995年的规定，不需要向公司支付培训费5000元。

   小军和公司有服务期协议，所以应该支付5000元钱，但小军支付的5000元是违约金，而不是培训费。

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