如何管理医疗期内的“三类特殊员工”

2013年12月，赵某与上海某公司签订了劳动合同，约定赵某担任部门经理，劳动合同期限自2013年11月30日至2015年11月29日。2014年5月7日，赵某经医院确诊怀孕40多天后，将自己怀孕的消息告诉了公司人力资源部的张某，并开始请病假。2015年8月

　　7日，张某代表公司通知赵某：你的医疗期已经届满，如果继续请病假不来上班的话，公司将解除劳动合同。

　　赵某不予理睬，继续请病假。公司解除了赵某的劳动合同。

　　赵某到劳动人事争议仲裁院提请仲裁，要求恢复劳动关系，并补发仲裁期间公司扣发的工资。公司认为，尽管解除劳动合同时，赵某还处在三期，但是她请的并非产假或产前假而是病假，而上海规定劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作的，用人单位可以按超过停工医疗期规定解除劳动合同。根据规定，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过

　　24个月。据此她的医疗期只有三个月，超过医疗期继续请病假，公司就可依法解除劳动合同。

　　但是最后仲裁支持了赵某的请求。

　　关注一

　　出现法定情形的员工

　　根据《劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上海规定劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作的，用人单位可以按超过停工医疗期规定解除劳动合同。

　　但是《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”　　另外，《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”　　以上案例中，赵某就是属于法律禁止以非过失性情形解除的几种特殊员工之一。尽管2015年8月7日以后，赵某的医疗期已经届满，并且继续请病假，但是由于她还在三期内，用人单位还是不能以非过失性原因解除她的劳动合同。即使到2015年11月29日，她的劳动合同届满，但是如果还处于三期中，用人单位还是不能单方终止劳动合同，而应续延至三期结束。简单地讲，要等到赵某的医疗期、合同期、三期同时届满，用人单位才可解除或终止劳动合同。当然单位不能以此解除终止的前提是劳动者应提供病假证明。如果不能提供病假证明而又不能上班的,原则上不能继续请病假，劳动者违反单位规章制度，用人单位可以按违纪处理。

　　除了三期女职工，还有三类职工即使在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位也不得单方强行解除劳动合同，也不得因劳动合同届满终止，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

　　首先，是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的职工。《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定：“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。

　　其次，是在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的职工。但是，《劳动合同法》第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。按照规定，工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

　　第三，是在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的职工。

　关注二

　　试用期请长病假的员工

　　某企业刚与一位新员工签订一年期限的劳动合同，约定了2个月的试用期，未料一天晚上他从家里的楼梯摔了下来，脚骨折了，请了3个月的病假。上海规定劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，这位试用期员工也有三个月的医疗期，他可以在医疗期内请病假。　　但是企业HR说：“现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长，延到他病假结束？”

　　问题是《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　对于以上企业遇到的情况，在有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第15条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”

　　《上海市劳动合同条例》第二十六条规定：“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：(一)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；(二)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”

　　既然规定了“有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形，劳动合同中止履行”，劳动关系双方不妨把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。

　　关注三

　　不限定医疗期的老职工

　　根据1996年1月1日起施行的《上海市劳动合同规定》第十三条规定，对于累计工作年限满20年，在本单位工作年限满15年的，不限定医疗期。用人单位对从事井下、高温、有毒有害、高空、特别繁重体力劳动等工作且满一定年限或者在生产经营中表现卓著的劳动者，也可不限定医疗期。

　　本市自2002年5月1日起施行《上海市劳动合同条例》，《上海市劳动合同规定》同时废止。2002年4月30日，上海市人民政府发布《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，自2002年5月1日起施行。

　　新的医疗期规定明确：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。下列情形中关于医疗期的约定长于上述规定的,从其约定：(一)集体合同对医疗期有特别约定的；(二)劳动合同对医疗期有特别约定的；(三)用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。

　　需注意，尽管新的医疗期规定没有“不限定医疗期”的规定，但是“本规定施行前已经履行的劳动合同，其医疗期按照当地的法规、规章规定执行。”就是说，新规定施行前已经履行的劳动合同，按老标准办理。

　　据此，同时符合以下两个条件的职工可以不限定医疗期：第一，劳动合同是在2002年5月1日以前签订的，且以后没有续签过劳动合同。第二，累计工作年限满20年，在本单位工作年限满15年；或者从事井下、高温、有毒有害、高空、特别繁重体力劳动等工作且满一定年限或者在生产经营中表现卓著的劳动者。

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